一、专利战：没有退路

　　我国面临大规模的专利战，是知识经济发展的必然。1999年之前，我国知识产权局接收的高新技术领域专利申请中，来自国外的占四分之三，2001年这一比例提高到90%。相比下下，2002年美国专利与商标局核准的38万多项专利中，来自我国大陆的不足百分之一。全球范围内，占世界人口1/4的发达国家，拥有世界97%的专利。为了保护自己在知识产权方面的利益，发达国家将知识产权的保护标准提高到前所未有的高度，对我国企业发动的专利战将越来越多，规模将越来越大。应该清醒地认识到，外商对我国专利战的主要目标不是收取权利金，更不是收取合理的权利金，而是迫使我国企业沦落为没有自主品牌、自主技术的廉价“代工商”，自己则稳居利润丰厚的产业链的上游(专利战略)和下游(品牌战略)。

　　最典型的案例莫过于我国DVD产业，其快速窜升和迅速衰落显得极富戏剧性，又因为其用户为普通老百姓而备受大众关注。分析其原因，直接动因是3C、6C和1C等国际厂商组成的专利联合体征收的专利费。社会各界对此进行了广泛关注和讨论，最终通常归因于我国缺乏自主标准和专利技术，而解决问题的答案就是发展自主技术，制定自主标准。

　　这种原因与答案被广泛议论、传播，成了思维定势，实际上没有什么意义，反映出的却是两种表现迥异、实质相同的浮躁心态。一种是妄自菲薄，被国内外专利数量的巨大差异吓倒，例如面对DVD专利池号称的上千项专利，国内议论纷纷，却很少有人认真分析这些收费专利的合理性。实际上，任何一项特定标准都只会用到一个不大的专利子集，而且该子集往往也并不是决定标准性能的主体技术，标准中通常更多依赖于大量作为人类共同财富的公共知识--我国是科技大国，在很多领域有很强的技术积累(虽然不一定形成专利)，制定出先进的技术标准不是没有可能。另一种心态是闭门造车，夜郎自大，在没有调查的基础上，宣称完全自主的技术和标准，一些人也以此作为技术、标准的评判标准和追求目标，就技术发展的一般规律来说，这种不涉及任何国外专利技术的标准通常是不可能的，现代竞争的特点是“你中有我，我中有你”，闭门造车没有希望。

　　只有走出协调发展技术、标准、知识产权和产业的道路，实现专利权人和标准实施者的利益平衡，才是良性发展的长久之道。我国牵头制定数字音视频编解码技术标准AVS，初衷正是如此。

　　二、走向异化的专利制度

　　专利制度的初衷是促进技术创新，推动产业健康发展。近一二十年来，传统意义上的“专利-产品”的二元结构进化为“研究开发(专利)、技术集成(标准)、元器件制造、整机制造、品牌销售”的多元产业链结构，产品不再是获取利润的主要渠道，专利成为垄断者谋取超额利润的武器，超出合理范围的专利池收费，成为阻碍产业发展和社会进步的障碍。

　　典型案例如MPEG LA。MPEG LA作为MPEG系列专利池的运营者，其收费政策变本加厉，收费越来越高，最终扼杀了MPEG标准的产业化。MPEG LA 是1996年在美国成立的专利授权代理公司，与MPEG(运动图像专家组，Moving Picture Expert Group)在事实上没有任何法律关系。

　　1997年，MPEG LA启动MPEG-2(视频和系统部分)所涉及的专利许可代理业务，1998年12月获得美国司法部审议认可(EC Comfort Letter) 。MPEG-2最初的收费对象为解码设备和编码设备，每台专利授权费4美元。从2002年开始降为2.5美元。由于当时MPEG-2是数字音视频领域惟一可用的技术标准，而且相对合理，因此MPEG-2的产业化取得了巨大成功。

　　但是，到了MPEG-4，MPEG-4 LA制订了新的不合理的收费模式：消费者使用解码设备，除购买设备时需要缴纳的一次性专利费外，还将按使用时间进行收费。通常，这个费用是通过提供视频服务的节目发行商(如音像出版公司)或运营商(如电视台、视频点播服务提供者等)收取的，其总的收费额度每年高达数百万美元。

　　此举一出，美国在线-时代华纳代表媒体运营商率先反对。MPEG-4因为收费问题，成了一个运营商不支持的、濒临死亡的标准。MPEG-4 AVC/H.264是MPEG专家组和ITU VCEG专家组2003共同完成的视频编码标准，MPEG-LA一直在筹划其收费模式。2003年11月17日，MPEG LA 宣布H.264/MPEG-4 AVC的必要专利权人就联合许可条款达成了协议，要求根据节目、订户和本地发射台数等参数来对运营商收费。欧广联(EBU)随后发表2003年度第96号声明，表示“十分遗憾的是，EBU看到AVC的许可条款对广播商是极端不合理的。”，建议各成员不采用AVC标准。对于中国的广播电视系统来说，近两千家电视台和大大小小的有线电视网需要缴纳的专利费总额十分庞大，中国数字电视运营产业MPEG国际标准，将面临巨大经济负担。

　　MPEG LA专利池收费政策之所以出现问题，核心在于专利权人在标准完成后完全控制了专利池管理政策，虽然ISO国际标准要求专利权人遵守RAND原则，但这种空洞的“合理”承诺基本上没有约束力，专利实施者和使用者的利益难以得到保证，从而导致了专利池机制的异化。

　　另一个典型案例是DVD。由于DVD的三个专利池被国际上主要DVD厂商严格控制，造成的后果是：2002年，机器的物理制造成本为30美元，专利许可费为19.5美元，专利许可费占总成本的39%；2004年，物理制造成本降为20美元，专利许可费为9.5美元，其占总成本的32%，两者均远高于一般制造企业的利润率。相对于产品的硬件制造成本而言，知识产权等软性成本过高，已经形成价格垄断。

　　从更广的意义上看，收取专利权利金是研发和生产利益分配的一种方式，由于研发和生产分别处于两个国家，研发成本和生产成本差异显著，因此贸易摩擦几乎是必然要发生的。摩擦若能顺利解决，产业就能顺利发展，消费者利益就能得到保护，反之，产业发展就会受到阻碍，消费者利益受到损害，DVD专利战走到今天，后一种结果不幸成为现实。

　　三、标准与专利：祸福相倚

　　国际标准化组织对标准的定义为：“由有关各方根据科学技术成就与先进经验，共同合作起草，一致或基本上同意的技术规范或其他公开文件，其目的在于促进最佳的公共利益，并由标准化团体批准”。显然，促进公共利益是制定标准的基本出发点。

　　专利是专利权的统称，是促进研究开发成果产业化的一种途径，相对于其他两种转化方式--向全社会公开和保守技术秘密--而言，专利权在完全公开和完全保密之间进行了适当折衷：专利权人在一定期限内对该发明享有的专有权利。专利在批准后是公开的，这样可避免他人进行重复性的研究开发活动，促进技术进步。专利是专利权人的私有权利，具有排他性、独占性，这是它具有垄断性的先天原因。然而，专利权力的实现是以有人愿意实施为前提的，一个合理的专利制度，必须能够平衡专利权人和专利实施人之间的权益，才能良性发展。

　　专利的私有性和标准的公用性之间存在很难调和的矛盾，两者结合极易形成垄断。不同的标准化组织提出不同的专利政策，自上世纪70年代以来，在标准组织的知识产权政策中(包括国际标准化组织ISO和国际电工委员会IEC 1995年所作的最新一次专利政策修订)，合理、无歧视的条款--即RAND原则--一直占据着主导的地位。RAND原则的初衷就是要防止专利技术许可成为标准被接受的障碍，保证许可不被拒绝。但是，由于缺少明确、公平和易懂的定义，不同组织对RAND的解释往往存在天壤之别。现在的趋势是越来越多的技术标准涉及到专利技术，但如何避免专利对标准推广的影响，RAND并不是一个有效答案，因此造成了专利扼杀标准的现象。

　　W3C(World Wide Web Consortium)在反对RAND原则方面跨出了一大步，它摒弃了RAND原则，取而代之的是免费许可(Royalty Free licensing)，即RF许可，若会员不愿意免费许可，就必须遵守W3C的披露规则，而W3C将决定是否采纳这种提案。一个代表性案例是微软公司的XML Schema提案，在同意免费许可后得到了采纳。

　　四、专利池与反垄断：如何避开“双刃剑”的锋芒？

　　“专利池”(patent pool)顾名思义是指专利的集合，最初是两个或两个以上的专利所有者达成的协议，通过该协议将一个或多个专利许可给一方或者第三方，后来发展成为“把作为交叉许可客体的多个知识产权--主要是专利权--放入一揽子许可中所形成的知识产权集合体”。

　　标准是促进社会化大生产发展的重要手段，一个技术标准通常规定了一个或一类产品的技术要求，因此会涉及到多项专利技术，围绕标准建立专利池就成为构建专利池的一种重要方式，其早期典型代表是1924年美国无线电联合会建立的专利池。当时联合会综合了多个公司的权益，建立起了一套包括无线电发送接收设备、无线电频段安排、视频信号传输等标准，并根据此标准构建了一个专利池。现代专利池特别是大型专利池，往往是伴随着技术标准而建立的。

　　核心专利(essential patent)的“核心”并非技术的重要性，而是必要性，核心专利需要满足有效性、必要性和时间性的条件：

　　1、有效性：必须是有效专利，当专利因有效期、地域性等原因失效时。许可无效专利是滥用知识产权的商业欺诈行为；

　　2、必要性：即被许可人实现标准、开发产品的相应技术要求时必然用到该专利，而不能用其他技术或专利替代；

　　3、时间性：当出现新的技术或专利能够替代时，相应核心专利的资格应该消失。

　　核心专利组成专利池，专利之间还必须满足互补性，否则这种专利池的联合授权就会形成垄断。专利的互补关系包括两类：(1) 专利保护范围重叠，但存在控制和从属关系，实施从属专利必然侵犯控制专利，则认为此两(多)件专利存在互补关系，可共同进入专利池；(2) 专利范围不重叠，但都是实现标准所必需的，也具有互补关系，可同时进入专利池。

　　更形象地说，为了不形成垄断，专利池应遵循“最小”原则，这有两方面的含义：(1) 假如标准的某项技术要求可以由两项独立的专利实现，则两项专利都不能进入专利池，否则将影响竞争，形成垄断。这就意味着，专利池对标准必要技术要求来说可能是不完备的，专利池中的专利集合不能完全覆盖标准的必要部分要求。极端情况下，如果标准的所有技术要求都可以由一个以上的专利技术或公开技术满足的话，则不能形成专利池(没有专利能够入池)；(2)“专利池”只能分解，不能合并，假如存在两种产品，都只需要专利池的一部分专利就能实现，则该专利池应该分为两个专利池分别授权，否则就产生“搭售”行为，同样是反竞争的。

　　上面关于核心专利、专利池互补性以及“最小原则”的定义，是判断专利池联合授权是否合法的基本依据。目前的一些专利池(包括DVD专利池)实际上是不满足其中一些要求的，因而涉嫌知识产权滥用和违反反垄断法。目前影响较大的围绕DVD规范的三个专利池和MPEG LA维护的MPEG系列专利池都可能存在这个问题。

　　五、AVS知识产权政策

　　AVS制定之初就认真分析了国内外标准和知识产权领域的经验教训，特别是标准制订和专利授权割裂的弊端，走出一条技术、标准、知识产权协调发展的道路。其基本原则为：AVS标准不反对专利技术，以保证标准的先进性，但专利进入AVS标准必须遵守一定的条件。简言之，AVS标准既采纳了先进的专利技术，又在标准发布前将专利的利益索求限制在一个合理的水平，以保证标准的公益性。

　　AVS知识产权政策规定，为了方便工作组决定是否采纳一个特定的提案，以及根据第十条准备与AVS标准草案相关的专利报告，每个会员在提交任何提案时，应该做出相应披露，并且书面承诺：如果该提案得到最终AVS标准的采纳，该会员由此获得的与最终标准有关的任何必要权利要求，需符合以下条件许可：(1) 对于中华人民共和国授予的专利中包含的必要权利要求，按RAND RF条款或通过AVS专利池进行许可；(2) 对于中华人民共和国之外授予的专利中包含的必要权利要求，按RAND RF条款或RAND条款，或通过AVS专利池进行许可。

　　会员有权自行决定采用与其确定的缺省许可义务等同或更优惠的条款，对其部分或所有的必要权利要求进行许可。与提案相关的许可义务按照优惠程度从高到低的次序排列如下：

　　(1)最优惠：按照RAND RF条款许可或者参加AVS专利池

　　(2)第二优惠：按照RAND 条款许可

　　(3)最不优惠：无许可义务

　　为利于最终AVS标准的商业应用，AVS专题组在权衡技术性能和实施成本实质性相同的竞争性提案时将采用以下规则：在相关的专利披露中没有包含潜在的必要权利要求的提案，或者有关潜在的必要权利要求适用RAND-RF的缺省许可义务的提案一般通常应当得到优先考虑；当每个提案都有专利被披露时，专题组将优先考虑承诺提供更优惠许可条件的提案。

　　为便于产业界采用AVS技术标准，工作组支持AVS专利池的建立，其管理应采用“一站式”许可方式，其目的在于遵循以下原则，实现从一个渠道对加入专利池的必要权利要求进行许可的目标：(1)最大程度地将所有包含必要权利要求的专利吸收在内的原则；(2)诚实信用原则；(3)自愿参与原则；(4)非排他性原则；(5)非歧视性的管理原则。

　　AVS的特点是简洁，许可对象仅限解码器，而不像其他标准对整个设备甚至运营商收费；有竞争力的许可费用原则要求许可价格控制在一个合理的水平，虽然AVS专利池的单项许可价格比国际同类专利池低一个数量级，但产业规模同样会高一个数量级，专利权人仍能获得合理利益。